א. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת וינברג-נוטוביץ) מיום 15.8.11 בתיק מ"ת 56-10-08 לפיה נדחתה בקשת העורר לצאת לתפילות בבית כנסת במסגרת מעצר הבית בו הוא מצוי.
רקע והליכים
ב. העורר הורשע בתאריך 28.6.11 בעבירת אינוס בחוסה, עבירה לפי סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ובעבירת ביצוע מעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק. העורר, חולה במחלת איידס, עבד במהלך השנים 2004-2002 כמטפל סיעודי בהוסטל אקי"ם במרכז הארץ. ע' ילידת 1984, שוהה בהוסטל כ-14 שנים. בחודש יוני 2007 חלתה ע' ואושפזה בבית החולים בלינסון. לאחר עריכת בדיקות נמצא כי היא חולה באיידס. בעקבות גילוי מחלתה, ולנוכח מסקנת גורמי המקצוע כי הדבר יכול לנבוע רק מקיום יחסי מין בכפייה עימה, נפתחה בעניינה של ע' חקירת משטרה. מהחקירה התברר כי במועד שאינו ידוע במדויק, בזמן עבודתו של העורר בהוסטל, אנס את ע', וכתוצאה מכך חלתה במחלת האיידס. בגין מעשה זה הורשע העורר באונס. כן בהזדמנויות שונות ניסה העורר לחבק, לגעת בחזה, ולהרים את החולצה של ש', מטפלת בהוסטל. בגין מעשים אלה הורשע העורר בביצוע עבירות אינוס בחוסה ובמעשה מגונה.
ג. כתב האישום בגין עבירות אלה הוגש ביום 2.10.08, וביום 18.1.09 החליט בית המשפט המחוזי (השופטת בוסתן) לעצור את העורר עד תום ההליכים, וההחלטה אושררה בבית משפט זה (בש"פ 866/09, השופטת א' פרוקצ'יה). משחלפו תשעה חודשים מיום הגשת כתב האישום הגישה המשיבה לבית משפט זה בקשה להאריך את מעצרו של העורר. בית המשפט (בש"פ 5171/09, 23.6.09, השופט א' א' לוי) קבע כי נכון יהיה לשחרר את העורר לחלופת מעצר, בין היתר נוכח הימשכותם היתרה של ההליכים בעניינו ונוכח השנים הרבות שחלפו מאז ביצוע העבירות. אך נקבע, כי החלופה שהוצעה - מעצר בית בפיקוח אשתו - אינה יכולה להיחשב חלופה נוכח הרשעתו בעבר בתקיפת אשתו, ולפיכך הוארך מעצרו. לאחר שהוצעה על ידי העורר חלופה אחרת, החליט בית המשפט המחוזי ביום 5.8.09 לשחרר את העורר למעצר בית מלא בבית אביו בירושלים. בהמשך אושרו לו הקלות שונות בתנאי שחרורו, ובכלל זה היתר יציאה לעבודה בשעות היום. ביום 28.6.11 ניתנה - כאמור - הכרעת הדין במשפטו של העורר, ובגדרה הורשע בעבירות המיוחסות לו.
ד. עם הקראת הכרעת הדין ביקשה באת כוח המדינה לעצור את העורר עד מתן גזר הדין בעניינו. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה זו, וקבע שמשהורשע הנאשם אין עומדת לו עוד חזקת החפות, ונקודת האיזון משתנה. על החלטה זו הוגש ערר לבית משפט זה. בהחלטה מיום 6.7.11 קיבל בית המשפט (בש"פ 4882/11, השופט נ' הנדל) את הערר בחלקו, וקבע כי העורר יוותר במעצר בית מלא (24 שעות ביממה). בית המשפט ציין, כלשונו:
"לנוכח ההחלטה על שחרורו של העורר, ובהעדר טענה שהפר את התנאים, ואם הפר - באופן מינורי בלבד, לא השתכנעתי שהנתון החדש של הרשעת העורר מטה את הכף לטובת מעצרו.
...
הסניגור אף הציע, והצעה זו נראית לי הוגנת, כי אם יש צורך להעניק משקל להרשעת העורר, יהא זה מידתי יותר וראוי יותר להחמיר בתנאים על ידי קביעת מעצר בית מלא, תחת מעצר בית חלקי עם אפשרות יציאה לעבודה כפי שהיה עד כה....".
ה. לבית המשפט המחוזי מרכז הוגשה בקשה לאפשר יציאתו של העורר מידי יום לבית הכנסת שנדחתה ביום 15.8.11. בית המשפט סמך ידו על הכרעתו של בית משפט זה כי העורר יוותר במעצר בית מלא. על החלטה זו הוגש הערר הנוכחי.
הערר
ו. העורר טוען כי החלטה זו נגועה בפגיעה בלתי מידתית בחופש הפולחן שלו. בנוסף נטען, כי במעמד הדיון בערר בפני השופט הנדל היה קבוע דיון לטיעון לעונש ליום 18.7.11, וכעת נדחה הדיון ונקבע ליום 27.9.11. לטענתו שינוי זה משנה את נקודת האיזון, ויש בו כדי להיענות לבקשתו לצאת לתפילות בבית כנסת. לבסוף נטען כי חלוף השנים מאז ביצוע העבירה, העובדה שבזמן היותו משוחרר בתנאים לא הרע לאיש - כדבריו - וכי לא היה מעורב במעשה עברייני, מלמדים כי יש מקום ליתן לעורר לצאת לתפילות בבית הכנסת ברח' דהומיי 3 בירושלים, בעוד חלופת המעצר היא ברח' דהומיי 4 בירושלים.
ז. בדיון טען עו"ד קניג לעורר, כי ניתן ליתן בו אמון מסויים, שכן הוא אדם מסורתי ומאמין משחר ילדותו; בדיון בפני השופט הנדל, אכן הוצהר כי לא יתבקשו הקלות עד גזירת הדין, אך הדיון בעונש נדחה בחודשיים ויותר, ונקבע ליום טרם ערב ראש השנה, והעונש עצמו עשוי להיגזר לאחר ראש השנה או החגים; בית הכנסת סמוך מאד לבית העורר.
ח. עו"ד ד"ר גורדון טען למדינה, כי החלטת השופט הנדל נסמכה על הצעת ההגנה למעצר בית מלא; והנה, העורר שהה לאורך התקופה שקדמה להרשעה, תקופה ארוכה שכללה 5 חודשי מעצר בית מלא (מחוץ למעצר מאחורי סורג ובריח), ובמהלכה הוגשו בקשות רבות ליציאה ממעצר הבית, אך מעולם לא הוגשה בקשה ליציאה לבית הכנסת; הדבר מעלה תמיהה באשר לאותנטיות הבקשה, עם כל חשיבותו של חופש הפולחן; זאת, מה גם שהעורר לא עמד בתנאי שחרורו כדבעי, ואף לאחר החלטת השופט הנדל היו שתי הפרות של האיזוק האלקטרוני, ולא מכבר לאחר יציאה לאירוע משפחתי, הפר - כנטען - העורר את תנאי המעצר הבית באופן מהותי בכך שחזר יום מאוחר יותר. ועוד, טרם ניתנה הערכת מסוכנות.
ט. עו"ד קניג השיב לכך שאם יש ראיות על הפרות, היה מקום להגיש בקשה לעיון חוזר במעצר הבית, לחילוט הערבויות ולמעצר עד תום ההליכים, וזאת לא עשתה המדינה, וכן כי העורר עמד גם בתנאי מעצר הבית במקרה אליו התייחסה התביעה; הודעה מטעמו לעניין זה הגיעה בתום כתיבתה של החלטה זו. עוד הוסף, כי בתקופות קודמות לא היתה אפשרות ליציאה לבית הכנסת במובן של זמינות הפיקוח מחוץ לבית, ובחלקן עבד העורר והתפלל במקום עבודתו. עוד הצהיר עו"ד קניג כי עד לגזר הדין לא תתבקש מעבר לענין בית הכנסת כל בקשה להקלה או לחזרה לעבודה.
הכרעה
י. עיינתי בחומר שבערר וזה שהוגש בדיון. מחד גיסא, לענין הגישה העקרונית, בבש"פ 10697/05 אזברגה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), נזדמן לי לסקור בפירוט יחסי את נושא התפילה בציבור ביהדות ובאסלאם בגדרי חופש הפולחן; נאמר שם, על פי המקורות בקשר ליהדות "כי מצוות התפילה בבית הכנסת - המופיעה כמרכיב נורמטיבי, כחלק מן ההלכה - מוגדרת כהשתדלות. כאן המקום לציין כי ישנם חוקים במסגרת הכוללת של התפילה שאין ליישמם אלא במניין (אף אם אינו בבית הכנסת). למשל, קדיש, קריאת התורה, ברכת הכוהנים". ולהלן נאמר שם:
"עניינים שבנוהג דתי מושרש ומכובד, בדרגה גבוהה, באים לא אחת בפני בתי המשפט בישראל וגם מחוצה לה, והשאלה היא בענייננו האיזון הנכון בין הזכות לתפילות בציבור, גם אם עוצמתה הדתית היא ביסודה ברובה בדרגה של נוהג רצוי, לבין אילוצי מעצר. פשיטא שיש הבדל, שאין צורך להידרש אליו כאן, בין העברת פלוני - חלילה - על מצוות דתו מן הסוג של 'יהרג ולא יעבור', לבין מתן אפשרות ליישם נוהג רצוי".
ובהמשך:
"לדעתי, בסופו של יום, ההתייחסות למשאלות תפילה בציבור בגדרי מעצר בית, הן ליהודים הן למוסלמים (הדוגמאות הקיימות) והן לבני עדות אחרות לפי המקובל בדתותיהן, צריכה להיות של מגמה לבדיקה חיובית ככל שהנסיבות מאפשרות, אך תוך שיקול כל מקרה לגופו, ויתכנו כמובן גם מקרים שבהם הדבר לא יאושר. על בית המשפט הדן - וכך גם עושים, למיטב הבנתי, בתי המשפט בדונם בתיקים אלה - לשקול את האיזון שבין עילות המעצר שבדין כגון מסוכנות, שיבוש והימלטות מאימת הדין לבין משאלת התפילה בציבור. כל אחת מעילות אלה צריך שתיבחן, וכמובן הערבים וצורת הפיקוח במקרה שבית המשפט מחליט לאשר".